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Contrato electrónico VS contrato informático
Leonardo Villa Rodriguez C.E.O Consultores Tecnológicos
En esta ocasión quiero escribirles acerca de algunos aspectos generales que por lo general la mayoría de los empresarios y responsables de la contratación ignoran – incluyendo en esto a abogados – y es lo referente a la contratación de tecnología.
Cuando los negocios, contratos y proyectos no se dan a buen término y surgen los problemas, las diferencias y las dificultades de ejecución y cumplimiento de los mismos, surgen con ello inmensos mares de incertidumbre y de interpretación por el desconocimiento no solo de la terminología sino también de la jurisprudencia que al respecto hay.
Este tema es bastante amplio y largo de escribir y amerita que hayan varios artículos al respecto, pero por el momento, trataré de centrarme en generalidades de la contratación tecnológica, hablando de :
- Sociedad de la Información y sus servicios
- El contrato electrónico
- El contrato de tecnología o contrato informático
Asociado y conexo a lo anterior, surgen una serie de servicios de la sociedad de la información que son finalmente el escenario sobre el cual se dan los ejercicios mercantiles y comerciales. Tomando como referencia el marco jurídico europeo (del cual se desprenden entre otras cosas la mayor parte de nuestra legislación colombiana), el término en mención tiene la siguiente definición :
“Servicio de la sociedad de la información es aquel que se presta a distancia, por vía electrónica, a petición individual del destinatario, y normalmente a cambio de una remuneración”.
Obsérvese las palabras clave subrayadas que caracterizan la definición, en especial la expresión “a cambio de una remuneración” la cual no significa que necesariamente deba existir un pago por parte del receptor del servicio, sino que el servicio debe constituir una actividad de naturaleza económica para el prestador.
Sociedad de la información y sus servicios
Empiezo por definir y hablar del término ‘sociedad de la información’ toda vez que tanto el contrato electrónico y el contrato informático (que son 2 cosas muy diferentes), tienen origen y asiento en esta expresión.
Se entiende como Sociedad de la Información aquella en la cual las tecnologías de información y comunicación – TIC’s – tienen un papel predominante e intensivo en el proceso de interacción de las personas en sus actividades sociales, culturales, y económicas, facilitando con ello la creación, procesamiento, almacenamiento y distribución de la información.
Dicho lo anterior, se pueden entender entonces como servicios de la sociedad de la información los siguientes :
- Contratación de bienes y servicios por vía electrónica
- Subastas por medios electrónicos
- Centros comerciales virtuales (Marketplace)
- Compras virtuales mediante redes y grupos cerrados de personas
- Comunicaciones comerciales por vía electrónica
- Suministro de información por vía telemática o telecomunicaciones
- Distribución de contenidos visuales y audibles previa petición individual
- Servicios de intermediación para tratamiento de información
Diferencia entre contrato electronico e informatico
La diferencia fundamental entre un contrato electrónico y un contrato informático radica en su naturaleza y alcance.
Un contrato electrónico se refiere a un acuerdo celebrado a través de medios digitales, como correos electrónicos, aplicaciones de mensajería o formularios en línea, mientras que un contrato informático se basa en el uso de sistemas informáticos para la generación, ejecución y almacenamiento del contrato.
Otra distinción importante entre ambos tipos de contratos es el nivel de automatización que implican.
En un contrato electrónico, las partes pueden comunicarse y negociar de forma electrónica, pero la firma y la ejecución del contrato suelen requerir intervención humana.
En cambio, en un contrato informático, el proceso puede estar totalmente automatizado, desde la generación del contrato hasta su ejecución, sin necesidad de intervención manual.
Además, la seguridad y la integridad de la información en un contrato electrónico y un contrato informático son aspectos relevantes a considerar.
En un contrato electrónico, se deben implementar medidas de seguridad para proteger la confidencialidad y autenticidad de los datos transmitidos.
Mientras que en un contrato informático, la integridad de los datos puede depender en gran medida de la seguridad de los sistemas informáticos involucrados.
Por último, la legislación que regula los contratos electrónicos y los contratos informáticos puede variar según el país y la jurisdicción.
Es importante tener en cuenta las leyes y normativas específicas que aplican a cada tipo de contrato para garantizar su validez y cumplimiento.
En definitiva, tanto los contratos electrónicos como los contratos informáticos representan una evolución en la forma en que se establecen acuerdos comerciales en la era digital.
Contratacion informatica y electronica
El contrato electrónico
Contrato electrónico o contratación electrónica se refiere a todo acto mercantil que cumple con las características principales de 1) ser celebrados a distancia y 2) empleando medios digitales y de comunicaciones para su formalización (que por excelencia es el internet).
Lo anterior es la plena definición de lo que llamamos el “comercio electrónico” de bienes y servicios y como todo acto mercantil, tiene plena validez jurídica en Colombia regulada por el código del comercio, código civil y la ley de comercio electrónico y demás normas que apliquen.
Un asunto importante que ya todos conocemos pero que no está demás mencionar es el hecho de que el producto o servicio tranzado no necesariamente tiene que ser de naturaleza o característica electrónica, digital o no tangible, lo que permite entonces establecer y concluir que deben darse en la relación garantías de entrega y recibo de los bienes y servicios contratados, sujetas a las responsabilidades
comerciales de calidad, oportunidad, servicio y por ende de rechazo o repudio de los mismos cuando las condiciones de entrega no son favorables para el adquiriente.
De otra parte, y dado que gracias a internet el comercio electrónico es definitivamente transfronterizo, algunos aspectos que a decir verdad resultan siendo complejos de atender y resolver a la hora de no existir conformidad en un contrato electrónico luego de agotadas las instancias de resarcimiento y conciliación, son :
- La definición del lugar de celebración del contrato
- La ley aplicable y la jurisdicción competente
- Mecanismos de solución extrajudicial de conflictos
- Legislación en temas de propiedad intelectual y derechos de autor
- Legislación tributaria y fiscal
- Protección de datos personales
Es por tal motivo que a la hora de realizar transacciones comerciales electrónicas importantes (cada cual define que es importante y le da valor a ello), se preste especial atención a los convenios internacionales a los cuales se han adherido los países de cada una de las partes y la estabilidad jurídica y fiscal de los mismos, ya que una desigualdad en este sentido le resta inmediatamente condiciones de favorabilidad y/o igualdad a la parte que pueda verse afectada y que pretenda reclamar mediante ligitio.
El contrato informático
y por lo tanto se basa por lo general en las buenas prácticas de la industria informática.
Otra característica que lo define es el principio de ‘libertad de forma’ de tal forma que solo es suficiente el consentimiento de las partes en sus obligaciones y derechos para que el contrato exista, con el cumplimiento obvio de los requisitos de ley que enmarcan y regulan la contratación mercantil en materia civil.
Vale la pena también citar que estos contratos, dependiendo del alcance y objeto del mismo, pueden ser de ejecución de tracto único (instantánea) o de tracto sucesivo (en el tiempo). Un ejemplo ilustrativo de lo anterior puede corresponder a los siguientes casos :
Tracto único : Venta de licencias de software de un antivirus
Tracto sucesivo : Servicio de arrendamiento de un servidor en la nube
Una característica especial que es importante anotar y tener presente en el contrato informático es que por lo general son contratos de adhesión.
Es decir, una de las partes impone mayoritariamente las reglas del negocio y la otra parte no tiene más opción que adherirse a ellas (aceptarlas); esto se da porque por lo general la parte técnica del servicio o bien es la que define, conoce y da alcance a las posibilidades de ejecución la negociación.
Un ejemplo de ellos son los contratos de desarrollo de software, en donde, más allá del alcance funcional de éste, las oportunidades del usuario final de pedir cambios, inclusiones o modificaciones al mismo una vez iniciado el desarrollo no son tan viables y están sujetas previamente a análisis técnicos, tipos de tecnologías, impacto en el cronograma de trabajo, recursos a emplear, entre otros.
Razón por lo cual la parte desarrolladora del software impone condiciones estrictas para aceptar modificaciones una vez aceptada la fase de especificaciones del sistema.
Otro ejemplo claro son los contratos de derechos de uso de software como servicio (SaaS – software as a service), en los cuales el prestador del servicio define claramente las condiciones y términos para permitir a usuarios finales el uso de su plataforma de software.
Los contratos informáticos se deben acompañar por lo general por anexos y documentos técnicos que en el lenguaje propio que corresponda, se especifiquen y se dejan plasmados los alcances y detalles técnicos y minúsculos que definen en sí el entregable final de la contratación.
Ejemplo de estos anexos son : Cotizaciones, fichas técnicas, NDA (non disclosure aggrement – acuerdo de no divulgación), SLA (service level aggrement – acuerdo de nivel de servicio), cronogramas, tipos de tecnologías a implementar, manuales de usuario, entre otros.
Algunos de los tipos de contratos informáticos que podemos encontrar son :
- Contrato con programadores de software
- Contrato de desarrollo de software a la medida
- Contrato de servicios profesionales y técnicos de soporte
- Contrato de uso de licencias de software
- Contratos de mantenimiento técnico
- Contrato de arrendamiento de infraestructura informática
- Contrato de housing/hosting
- Contrato de derechos de uso de bases de datos
Cada uno de los anteriores tipos de contrato tiene igualmente su propia particularidad ya que, por ejemplo, no es lo mismo hablar de contratación de programadores de software en donde es imprescindible reglamentarlo considerando entre otros la Ley 23 de Derechos de Autor y la Decisión Andina 351 que un contrato de servicios de soporte técnico que se regula principalmente por el Código del Comercio y el Código Civil.
